《商业特许经营管理条例》过分侧重被特许人

　　时隔两年，几易其稿，《商业特许经营管理条例》（以下简称条例）终于在日前面世了。这一将于今年5月1日起施行的条例，明确了特许人从事特许经营活动至少应当具备三方面的条件，并规定了特许人的信息披露制度、备案制度等。目前，国务院有关部门正在抓紧贯彻落实条例的相关准备工作。

　　业内专家对条例给予了颇高评价——这是一部对特许经营活动具有里程碑意义的法律，但无论是从立法目的还是具体条文本身都有一些有待完善的地方。

　　立意：侧重偏颇

　　中国特许经营学奠基创始人、中国政法大学特许经营研究中心副主任李维华表示：“这是我国出台的第一个关于特许经营的法律法规，说明我国已逐渐开始与国际接轨了。”但李维华同时也认为，该条例忽视了目前特许经营的实际，从立意上过分保护了被特许人的权益。

　　条例第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。李维华认为很多问题都没法说清楚。诸如解除合同后的退盟手续办理、赔偿、责任、泄密等等一系列的问题如何解决？“一定的期限”到底是多长时间？尤其是这条“被特许人可以单方解除合同”，李维华更是感到百思不得其解：这不是给许多加盟商的欺诈营造了滋生的肥沃土壤吗？

　　对这一规定，四川大学法学院教授王建平也认为：“这意味着给了被特许人尚方宝剑，一旦出现特许经营业绩不良等情况时，则可退出加盟店。这从一定程度上保护了被特许人的利益。”

　　还有条例第十三条中的“被特许人同意的除外”这一规定也是莫名其妙，李维华认为：不同行业的特许经营单店的投资回收期不同，3年不适用于所有的行业。加盟期有一个合理的科学计算方式，应主要由市场来自行调节，人为地规定一个期限是典型的行政干预市场，是计划经济残留思想在作祟。另外，加盟期的长短决定权怎么能由受许人掌握决定权呢？另外，受许人由于不了解情况、特别想加盟等原因的存在，如果盲目地同意了恶意欺诈的特许人规定的加盟期，那么在加盟期结束后而投资没有收回的情况下，谁来为加盟商的损失负责任？

　　对此，商务部相关负责人解释认为，特许经营在国外有一百多年的历史，目前已发展为一种成熟的营销方式，在许多国家特别是发达国家被广泛采用。根据国外的有益经验和我国的实际情况，只要特许人的行为规范了，就基本上可以达到维护市场秩序的目的。按照上述总体思路，条例主要规定了规范和管理特许经营活动所必需的具有管理性质的一些制度、措施和要求，并通过严格、明确的法律责任保证其切实得以落实；对属于民事法律关系，可以由当事人通过合同约定或者事后协商解决的问题，仅做了必要的重申、强调。

　　李维华表示，实际上，造成特许经营欺诈的因素是多方面的，不仅仅是特许人的过错，还有被特许人的动机不纯，行业协会、企业咨询顾问等特许经营活动第三方不自觉地为欺诈行为提供保护伞等因素都很重要。在条例中却没有对被特许人和特许活动第三方的法律责任作出规定，这不能不算是一件很遗憾的事。而且，整部条例始终把特许人作为管理、监督的重点对象，但谁来监督、管理那些恶意欺诈、盗取商业秘密的加盟商呢？这样的条例可能会使本来想做特许经营的企业生畏、却步，最终导致特许经营在中国的萎缩。

　　细节：不够严谨

　　该条例不仅在立意上有失偏颇——过分侧重被特许人，在条文细节上也存在一些不够严谨的地方。最明显的表现就在于条例两处前后矛盾的地方。

　　《条例》明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件，具体包括三个方面：一是只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；二是要求特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；三是规定特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。也就是说，特许人“2家直营店、1年经验”就可以了。但第二十二条第九项又规定，特许人应当向被特许人提供最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要。李维华指出，这个规定明显前后不一。

　　另外，第十七条第二款规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。这和后文的“信息披露”也自相矛盾，因为特许人企业散发的《加盟指南》、信息披露应该算作是广告，但这些广告里却必须有被特许人收益的相关内容。

　　据了解，条例借鉴国际通行做法，专设“信息披露”一章，明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供有关信息和特许经营合同文本，并明确规定了特许人应当提供的12个方面信息内容。

　　“而且，条例中关于特许经营的信息披露制度也存在缺失，对法律责任的监管部门界定不是很清楚，另外，也没有企业之间签下的特许经营合同应交给相应商务主管部门备案的规定。”李维华表示。

　　当然，和以前的《商业特许经营管理办法》（简称《办法》）相比，该条例对于特许经营的定义是值得赞赏的，尤其有几点不同之处值得注意：该条例认为特许经营是一种“经营活动”，特许人必须有“注册”商标。以前办法中的“经营资源”中包括“商号、经营模式”，在新的条例中，把这两个罗列出的内容变为了“企业标志、专利、专有技术”。该条例还强调特许人一定是企业，因此，个人、事业单位、协会团体、没注册成功的企业等都不能从事特许经营。受许人从事经营活动的框架从以前《办法》中的“统一经营体系”，变成了“统一的经营模式”，也值得玩味。

　　细则：有待完善

　　不过，即便再好的法律法规都不可能尽善尽美，新出台的《商业特许经营管理条例》也不例外，不仅需要相关立法部门不断修正，同时还需要各职能部门在贯彻落实中不断完善。

　　李维华告诉记者，《条例》第七条第一款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，但何谓“成熟”却非常模糊，需要细则进一步明确。还有第八条第二款特许人向商务主管部门备案，应当提交特许经营操作手册和市场计划书等6项文件、资料。“但特许经营操作手册是企业的商业机密，如果商务主管部门泄露了，责任谁负责？而且又如何证明这些手册真的是‘手册’，而不是单纯的文字游戏？具体的”手册“的标准是什么？另外，什么是‘市场计划书’？指公司的、单店的、特许经营招募市场的、还是具体的产品或服务的？该规定都非常含糊。”李维华说。

　　王建平也指出，由于加盟商需要向特许经营企业交纳一定比例的加盟费、培训费、管理费等等，解约时，已交纳的资金是否退还没有明文规定，容易产生纠纷。此外，法律中规定对不具备特许经营活动条件而又从事这一活动的企业，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款。罚款尺度比较宽，这些都容易出现司法漏洞。

　　另外，很多特许人也认为，不应仅仅只是国家出台统一的法律条文，各地也应在当地政府引导下成立相应的连锁加盟委员会，地方政府应出台符合地方情况的相关特许经营规定，这些措施都将规范特许经营行业的发展。